2016年山东省劳动典型案例：以外包名义行派遣之实应当适用劳务派遣法律

2016年山东省劳动典型案例：以外包名义行派遣应当适用劳务派遣法律规范

【裁决要点】用工单位以业务外包等名义与劳务派遣单位签订外包协议后，对劳务派遣单位指派的劳动者进行直接用工管理，劳动者向用工单位提供劳动的，应视为用工单位按劳务派遣用工形式使用劳动者。劳务派遣单位、用工单位和劳动者应当适用劳务派遣相关法律规范各方权利义务关系。

【案情概要】申请人：娄某，被申请人：某建筑公司，第二被申请人：某劳务服务公司（具有劳务派遣资质）。

2011年12月，被申请人与第二被申请人签订业务外包合同，被申请人将项目资料整理等工作内容委托给第二被申请人完成。双方另协议约定第二被申请人委托被申请人代发工资。2013年3月1日，申请人与第二被申请人签订劳动合同后，第二被申请人将申请人安排至被申请人某项目部从事资料员工作。申请人在被申请人处工作期间直接接受被申请人的日常用工管理及工作安排，被申请人为申请人发放工资。申请人主张与被申请人系劳务派遣关系，请求裁定两被申请人支付同工同酬工资差额、奖金共计77774.58元。被申请人答辩称其将项目资料整理、厨师、车队等业务外包给第二被申请人，申请人属于第二被申请人员工，从事工作是第二被申请人自被申请人承包的业务，与被申请人无劳动关系，不存在同工不同酬问题。经审查，某劳务服务公司具有劳务派遣资质。

【裁决结果】裁决两被申请人连带支付申请人与用工单位中同岗位职工工资和奖金差额共计46001.2元。

【案例点评】2013年7月，《劳动合同法》修订施行后，其中对劳务派遣用工形式进行了严格规范与限制。部分以往经营劳务派遣业务的劳务服务公司转而重点从事服务外包业务。不少用人单位将在用或拟用的劳务派遣调整为服务外包的用工模式，也有部分用人单位为规避法律，借服务外包之名行劳务派遣用工之实。区分劳务派遣与服务外包的主要标准在于：（一）针对的标的不同。劳务派遣关系中，用工单位注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥监督、工作安排；劳务派遣公司在派出劳务派遣劳动者后，并不参与劳动过程。而服务外包关系中，发包单位注重的是对工作结果的管理，服务人员为承包单位提供劳动；发包方并不参与劳动过程，只结合外包服务项目的完成情况，根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。（二）对劳务提供方的管理权限不同。在劳务派遣关系中，劳务派遣公司对派遣劳动者进行劳动合同管理、发放薪酬、办理社会保险、保管档案、员工沟通等；实际用工单位直接给劳务派遣劳动者分配工作任务，并监督指挥其完成工作任务。在服务外包关系中，发包方对服务人员无直接管理权限，服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥。（三）工作成果衡量标准不同。在劳务派遣关系中，实际用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间，向劳务派遣公司支付管理费；在服务外包关系中，发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费，至于承包方使用服务人员的数量和时间一般和发包方支付的外包服务费数额并无直接关系。实践中应重点以合同标的和管理权限归属作为区分劳务派遣与服务外包的关键要素。

    本案中，被申请人虽以业务外包合同的形式将申请人从事的项目资料整理服务工作委托给第二被申请人，但在履行合同期间，申请人实际直接向被申请人提供劳动。被申请人负责对申请人进行考勤、工作指挥等日常管理工作，且以其人力资源部门确认的考勤数据、工作业绩作为向申请人发放工资的依据。被申请人的上述行为均具有对申请人进行直接管理的属性。同时被申请人与第二被申请人签订的关于“外包”项目的业务确认书中明确约定：项目费用标准的具体金额根据外包业务实际使用人员和天数核算。这一条款亦不符合外包合同主要以外包业务完成情况为核算标准的特点。故仲裁委根据上述情形确认申请人与两被申请人之间形成事实上的劳务派遣关系。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳务派遣相关法律规定。”基于申请人与两被申请人存在劳务派遣关系的事实，申请人向两被申请人主张同工同酬待遇的请求，仲裁委予以支持。