案例：名为劳务实为劳动关系的认定

               名为劳务实为劳动关系的认定

     【基本案情】

　　2009年3月17日，冯某与甲公司签订《劳务协议》，约定：合同于2009年3月17日生效，期限1年，其中冯某试用期至2009年3月24日止;冯某在甲公司担任业务员，甲公司每月20日以货币形式支付冯某上月劳务报酬，标准为1000元;自2009年4月份开始，甲公司将按业务提成给冯某发放工资。

　　由于冯某2009年4月份没有工作业绩，甲公司未给冯某发放工资。2009年6月，甲公司又以同样的理由未给冯某发放工资，并于2009年6月26日上午以公司效益不好为由将冯某辞退，未支付任何补偿。冯某在甲公司工作期间，甲公司也未为冯某缴纳社会保险。

　　冯某遂提起仲裁，要求甲公司支付拖欠的工资及经济补偿金。仲裁对于其申请不予受理。冯某又诉至法院。

　　冯某主张双方为劳动关系，要求甲公司支付2009年4月份的工资1000元、6月份的工资850元、拖欠工资的赔偿金3500元，解除劳动合同的经济补偿金500元，社会保险金300元。

　　甲公司主张双方为劳务关系，并辩称公司未支付冯某2009年4月份报酬依据的是双方签订的《劳务协议》第14条第三项“甲方（甲公司）可以在合同有效期内，根据需要调整乙方（冯某）的岗位职责和工作范围，劳务报酬等事项也将作出相应调整。乙方愿意服从甲方的安排”的规定。因为从4月起，甲公司对冯某的工资支付方式改为按业绩支付，而冯某无业绩，故公司不予支付其报酬。另，公司考勤表显示冯某6月份未实际工作，故冯某也无权主张2009年6月的劳务报酬。

　　【法院裁判】

     法院经审理后认为，冯某和甲公司虽然签订的是《劳务协议》，但该协议中就冯某的工作内容 、工作时间、工资数额进行了约定，并规定冯某需接受甲公司规章制度的管理，可以认定甲公司制定的各项规章制度适用于冯某，冯某受甲公司的劳动管理，从事的是甲公司安排的有报酬的劳动，且其劳动内容是甲公司工作的组成部分。故应认定冯某和甲公司之间已经构成劳动合同关系，应当适用我国关于劳动合同的法律法规。

　　依据我国劳动法的有关规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，甲公司称其按照双方所签协议变更了冯某的工作内容和工资支付方法，但未举证证明其已将劳动关系变更事项通知冯某，且冯某表示并不知情，故法院不予采信，甲公司应当按照双方协议的约定支付冯某2009年4月份的工资。至于冯某与甲公司间实际解除劳动合同关系的时间，甲公司依据考勤表主张冯某在2009年6月份没有实际开展工作，证据不足，法院不予采信，认定双方劳动关系解除的时间为2009年6月26日，甲公司应当按照双方协议的约定支付冯某2009年6月1日至6月25日的工资。关于冯某主张的拖欠工资赔偿金，于法有据，但计算依据不足；关于冯某主张的经济补偿金，于法有据，应予支持；关于冯某主张的社会保险金，根据相关法律法规，用人单位未为劳动者建立社会保险关系的，劳动者应当通过劳动行政部门解决，故对冯某的此项诉讼请求不予审处。一审法院终判令甲公司支付冯某2009年4月份工资1000元、2009年6月1日至6月25日工资850元、拖欠工资的经济补偿金462.5元、解除劳动合同的经济补偿金500元。

　　一审判决后，甲公司不服判决提起上诉，二审法院审理后认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回了甲公司的上诉，维持原判。

　　【争议焦点】

　　本案的争议焦点在于，在甲公司与冯某已经存在《劳务协议》的情形下，还能否认定双方之间为劳动关系而非劳务关系？

　　【法官评析】

　　（一）劳动关系的本质特征

　　根据《劳动法》的规定，劳动关系应该以订立书面劳动合同为主要标志。但是实践中存在着大量用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形，虽然理论和实践上都肯定事实劳动关系应该受到同等的保护，但劳动合同的缺乏确实是劳动者保护合法权利的大障碍。《劳动合同法》明确了用人单位与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，同时，也将劳动关系与劳动合同之间的关系作了明确：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，劳动关系产生的基本法律事实是用工，而非劳动合同，劳动合同的订立是用人单位的义务，即使没有劳动合同存在，只要存在用工行为，劳动者与用人单位的劳动关系仍存在，劳动者就享有劳动法律法规规定的各项权利。那么应如何认定劳动关系？笔者认为，必须把握好劳动关系的几个本质特征。

　　劳动关系，是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位处领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。

　　劳动关系既有法律上的平等性，又具有实现这种关系的隶属性。平等性是由市场经济等价交换原则决定的，劳动者出卖自己的劳动以获得报酬，是一种平等的对价交换。但这种平等性只是体现在劳动关系建立的过程中，劳动关系建立后，劳动者必须服从用人单位的指挥，遵守用人单位的各项规章制度。　　

　　劳动关系兼有人身性和财产性。作为交换的劳动力，是劳动交换报酬的财产，所有权属于劳动者，劳动者可以自由处置自己的劳动力，独立自主的选择建立劳动关系的用人单位。但由于劳动力这一“财产”具有强烈的人身依附性，无法与劳动者本身分离，因此劳动关系建立后，用人单位使用劳动力，必然也包括对劳动者人身的管理。

　　劳动关系兼具个人意志和国家干预。正是由于隶属性和人身性，劳动关系的建立如果仅凭借劳动者与用人单位双方自由签订契约，必然会因双方身份和地位的不平等而形成一种不平等的契约。为保护劳动者的权益，保障社会的基本公正与秩序，法律必须对此加以干预和限制。

　　（二）劳动关系的表现及认定

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，除用人单位与劳动者订立劳动合同的外，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　1、主体资格。用人单位必须在劳动合同法所规定的用人单位的范围内并依法设立，根据《劳动合同法》第二条规定，用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；劳动者必须是达到法定就业年龄，即年满十六周岁，具有劳动能力的人。

　　2、受用人单位管理。从属性是劳动关系的大特色，也是劳动关系与一般的民事关系基本的区别。劳动者在人身上和经济上都从属于用人单位。人身从属性上，用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权；劳动者成为用人单位组织中的一员，必须服从用人单位组织中的内部劳动规则，即必须遵守本单位的规章制度；劳动者有接受用人单位的检查以及接受合理制裁的义务。经济上的从属性表现为，劳动者的生产工具或器械由用人单位所有，原料由用人单位供给；劳动者依赖用人单位的工资为其主要生活来源。

　　3、劳动从属于用人单位。即劳动者的工作是作为用人单位所经营的事业整体的、不可分割的一部分。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》与《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的表述有所不同，前者表述劳动者工作是用人单位“业务”的组成部分，后者表述劳动者工作是用人单位“工作”的组成部分。笔者认为，“工作的组成部分”扩大了劳动关系认定的事实范围，有利于对劳动者的保护。具体来说，“业务”是指用人单位主要从事的经营活动，如企业营业执照上登记的经营范围，比如销售性质企业中的销售员。从事用人单位“业务”的，当然是该用人单位的劳动者。但是，用人单位的工作则可能大于业务的范围。比如在单位中从事司机、保洁、后勤管理等并非该企业业务范围的劳动者，但其工作却是企业运营的必要组成部分，从事这些工作的劳动者，只要是接受用人单位管理的，也应受到劳动法保护，也应与用人单位构成劳动关系。

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》同时规定了一些判断劳动关系存在的依据：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照一些凭证，包括工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录以及其他劳动者的证言等。

　　（三）劳动关系与劳务关系

　　本案中，冯某与甲公司并未签订合同，双方确实存在着一份劳务协议。那么，法院如何排除了合同字面上的约定，而认定双方为劳动关系？

　　劳动关系与劳务关系主要有以下区别：

　　1、从合同的主体上看，劳动关系的一方必须是适格的用人单位，即机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或其他组织，另一方是自然人。劳务关系的双方可能都是自然人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是自然人。劳动关系的用人单位必须是法律规定的单位，法律规定以外的如国外公司在华办事处、政府机关、个人，都不能成为劳动关系主体，但这些都可以是劳务关系的用工者。

　　我国的法律法规对劳动关系主体与劳务关系主体有指导性的规定，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日）第四条规定的“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等，不能是劳动关系的劳动者，但可以是劳务关系的劳动者。

　　 2、从用工双方的关系上看，劳动法律关系建立后，劳动关系中的劳动者与用人单位具有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系。这是劳动关系与劳务关系基本、明显的区别。 劳务关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，人身的依附程度没有前者强烈，劳动者在实际工作中具有相对独立的一面。实践中，劳务关系往往具有短期性、临时性的特点，劳务提供者的人身相对自由，没有严格的工作时间，表面上虽也有接受用人单位管理的特点，但其本质是接受工作安排，而非制度管理。

　　4、从报酬的支付上看，首先，劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付，有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律，劳动者不享有社会保险待遇。更重要的是，劳动关系中，用人单位按照劳动合同约定、法律规定或者同工同酬的标准支付基本工资是法定义务，劳动报酬的支付并不以必然完成定量的劳动为条件，特定工作可以根据劳动表现支付奖金等，这体现了劳动关系的社会性。而劳务关系中，仅仅是单纯的劳务与报酬的对价，未按约定完成劳务，用工方即可以少支付或不支付劳务报酬。

　　本案中，虽然甲公司与冯某签订的合同形式为《劳务协议》，但冯某担任甲公司业务工作，协议中约定了冯某的工作时间、工作内容，并且规定了冯某需要接受甲公司的规章制度管理，甲公司按月给冯某发放固定金额的工资，这些都符合劳动关系的特点。值得注意的是，甲公司在庭审中提交了考勤表，希望证明冯某在甲公司的工作时间，虽然考勤表的真实性未得到冯某认可，法院也未采信，但甲公司提交考勤表的行为，事实上是对冯某工作需要按考勤制度按时上下班的自认，一定程度上，也成为双方构成劳动关系的佐证。

 此外，甲公司主张从2009年4月起对冯某的工资改为按月发放，没有业绩则不发放工资。如上文所述，劳动关系的特点是用人单位必须按照劳动合同的约定、法律规定或同工同酬原则支付基本工资，不得无故克扣劳动者工资。劳动法规定了低工资支付制度，用人单位不得违反规定，支付低于低工资标准的劳动报酬。在认定甲公司与冯某实为劳动关系的前提下，甲公司改变工资支付条件，属于劳动合同的变更，应该与劳动者协商一致。而同时合同条款变更不得违法法律强制性规定，即使双方均同意改变合同条款为“零底薪”，也因违反法律强制规定而将被认定为无效。因此法院认定甲公司仍需按照合同约定支付冯某工资，并依据劳动合同法判令甲公司支付经济补偿金等。

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